martes, 9 de marzo de 2010

Acción

1. Para tratar el concepto de acción hay que acudir, en primer lugar, al derecho romano. Celso definió la acción como ius indicio presiquendi quod sibi debetur, derecho a perseguir en juicio lo que nos es debido.

2. Los medievales criticaron este concepto por circular. Si solo se puede perseguir lo que es debido, entonces quien acude a juicio tiene la razón, lo que haría que los juicios no tuvieran razón de ser, ya que el no se discerniría quien tiene la razón pues la tendría, conforme lo dicho, el actor. Así, propusieron que la acción es el derecho a acudir a juicio.

3. En el siglo XIX, en Alemania, existe un ambiente en el que se busca encontrar lo realmente germano. Este ambiente impregna a lo jurídico. Así, por ejemplo, en lugar de simplemente traducir el Código napoleónico, como hicieron otras naciones, buscaron emitir un código alemán, que recogiera el derecho netamente germano.

4. En este ambiente se presenta la necesidad de determinar cuál de dos conceptos es más preciso, si el romano actio, que es el derecho de acudir a juicio, o el tudesco klage, que es una pretensión frente al Estado. Para determinar eso, había que analizar el concepto actio. Y en este aspecto, establecer el sentido de ius, ya que en el derecho romano clásico no existe el concepto de derecho subjetivo. En específico puede resumirse la cuestión como ¿ius debe entenderse como derecho o pretensión?

5. En esta problemática, se presenta una polémica entre dos personajes. Por una parte, Winched, en una obra titulada La teoría de la acción romana desde el punto de vista moderno, sostuvo que la acción no es un derecho, sino una pretensión (anspruch en alemán) que se tiene frente al autor de la violación, pues de la vulneración de un derecho no surge un derecho sino una pretensión.

6. En contraparte Muther, en su obra titulada La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar, sostuvo que la acción sí es un derecho. No nace un nuevo derecho frente a la contraparte, sino surge un derecho frente al Estado para que éste ordene la reparación de la violación al derecho subjetivo.

7. Así surgió una polémica que aún no se resuelve. No hay nada definitivo. Actualmente existen dos corrientes sobre la noción de acción, que hunden sus raíces en esa polémica. Por una parte, se entiende que a la acción como un poder, facultad o derecho abstracto para provocar la actividad jurisdiccional y obtener sentencia. Por otra, se entiende que a la acción como un poder, facultad o derecho concreto para provocar la actividad jurisdiccional y obtener sentencia favorable.

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